什么是建筑工程分包？這種行為合法嗎？法院是如何認定的？

　　一、什么是分包

　　分包是指總包人(具有總承包資格的單位)，對其合同內的一個工程項目分為若干分項目，將其中不重要的部分通過書面合同形式并經業主同意，委托給其他有資格的專業承包商(分包人)實施的活動。

　　由發包人直接確定(通過招標或指定)分包人的分包，稱為指定分包。給若干承包人。

　　分包人對合同規定的承包部分項目向總包人全面負責，與總包人一同就分包部分向發包人承擔連帶責任。

　　分包適用于專用性較強、分包人在這方面有一定優勢的項目，在大中型項目中很常見。

　　二、建筑勞務分包合法嗎？

　　昆山律師解答：這個在一定范圍內是合法的。

　　《建筑法》第29條規定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位”。但是注意只能分包部分工程，主體工程分包出去是違法的。第29條進一步規定”除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可“。

　　《建設工程質量管理條例》將違法分包的情形界定為：

　　1、總承包單位將建設工程分包給不具有相應資質條件的單位的;

　　2、建設工程總承包合同中未有約定，又經建設單位認可的，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

　　3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他建設單位的;

　　4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。

　　三、如何認定建筑工程分包合法

　　1、主體要件。

　　工程分發包人要具有分發包工程或勞務的資格，工程分承包人要具有完成工程項目的能力。分承包人依據分包合同對分發包人負責，分發包人依據主合同對建設單位負責;同時，分承包人就分包的項目對建設單位負連帶責任。所負責任，包括技術、質量、安全、經濟等法律責任和管理責任。這里的責任，包含兩層含義：

　　其一是履行責任的過程，其二是承擔責任的后果。

　　2、意思表示要件。兩層含義：首先，一般的，工程實行總和管理責任。這里的責任，包含兩層含義：其一是履行責任的過程，其二是承擔責任的后果。

　　3、意思表示要件。兩層含義：首先，一般的，工程實行總分包的意思，必須由建設單位、分發包人、分承包人三方協商一致且表示真實。分發包人

　　人發包專業工程時，必須經建設單位同意：可以在主合同中約定允許分包;主合同中未作規定的分包活動，應在分包之前征得同意。勞務分包可以由分發包人決定。其次，無論是專業分包還是勞務分包，其合同內容都必須由分發包人和分承包人協商一致;內容必須真實，不能有欺詐和脅迫情形。

　　4、客體要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程;凡國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。

　　5、形式要件。分包合同必須采用書面形式。分包合同是建設工程合同的一種，而建設工程合同的書面形式的要求在《民法典》和《建筑法》均有明確規定。這種形式要件，不僅是建設工程合同自身特殊性的要求，更是建設工程合同外部管理的要求;必要時還須經過公證或鑒證。

　　只有以上要件同時成立，方構成合法有效的工程分包行為。

　　四、如何認定建筑工程分包違法

　　1、主體要件缺陷。

　　(1)不具備從建設單位承包工程資格的分發包人實施分包活動。例如，專業資質承包人承包總承包業務后實施分包，此時主合同違法，基于不合法的主合同不能產生合法的分包合同;分承包人無資質或超越資質承接分包工程的。確定這兩種情形為違法形態，其法律依據是《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”

　　(2)具有總承包資質的建筑施工企業將勞務作業分發包給總承包企業;具有總承包資質的建筑施工企業將專業施工分發包給不具備相應專業資質的總承包企業。但是，這兩種情形似乎無充分法律依據，只能從《建筑業企業資質管理規定》的出臺背景極其相關規定的精神、實施意見推知其違法;盡管從民事行為角度不能確認該情形無效，但確認其行政違法是足夠的。

　　(3)轉包。轉包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規定的職責，將所承包的工程一并轉包給其他單位，對工程不承擔任何經濟、技術、管理責任的行為。轉包合同一律認定無效。轉包表現為將承接的工程不負任何責任的分包/轉讓出去的行為;肢解分包，在法律上視為轉包。